Türkiye’de 15 Temmuz’dan bu yana terör örgütüne iltisaklı olma ve örgütün bilinebilirlik kriterleri konusunda hukuk dışı kararlar veriliyor. Bunun sebeplerinden birisi ise AYM’nin terör örgütünün bilinebilirliği konusunda koyduğu tutarsız kriterler. Hukukçu Dr. Gökhan Güneş yazdı.
Bu yazı da Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) aynı heyetinin, terör yargılamaları kapsamında yapılan iki başvuruda 12 gün arayla verdiği kararlar arasındaki farklılıklar ile özellikle ilk kararda terör örgütü kabulüyle ilgili kesinleşmiş mahkeme kararı bulunması zorunluluğuna neden diğer kararda hiç yer vermediğine ve bu tercihin güncel yargılamalara bakan yönüne değinilmiştir.
1. AYM’nin Ahmet Aslan Kararı
A. Başvuruya konu olay
Bu kararlardan ilki 06/10/2022’de Ahmet Aslan hakkında verilmiştir. Bu karar; başvurucunun yanındaki üç kişi ile birlikte PYD-YPG terör örgütüne ait bayrağın arkasında çektirdiği fotoğrafı 15/5/2015 tarihinde Facebook’ta beğenmesi nedeniyle terör örgütü propagandası yaptığı gerekçesiyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının ifade özgürlüğü ve suç ve cezaların kanuniliği ilkesini ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.
B. Bir yapı veya oluşumun terör örgütü olarak kabulü ve bilinir hâle gelmesinin temel şartı
AYM’ye göre Türk hukukunda bir yapının terör örgütü niteliğinde olup olmadığının tespitine ilişkin özel bir düzenlemeye yer verilmemekle birlikte bir yapının terör örgütü olarak tespiti ancak kesinleşmiş bir yargı kararıyla mümkündür (§ 50).
Bir oluşumun terör örgütü olarak tespitine dair kesinleşmiş yargı kararının bu suç özelinde en önemli fonksiyonu, terör örgütüne hukuki varlık kazandırması ve bu bağlamda yapının bir terör örgütü olduğunu bilinebilecek hâle getirmesidir. (§ 51). Dolayısıyla bir oluşumun terör örgütü olduğuna dair kesinleşmiş yargı kararının faillerin kastının ortaya konulmasında hayati bir önemi vardır. Buna göre failin kasten hareket ettiğinin kabulü için failin propagandasını yaptığı oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmesi gerekmektedir.
Ancak, başvurucu örgüt propagandası yaptığı gerekçesiyle cezalandırılsa da Türk hukukunda PYD-YPG’nin bir terör örgütü olarak kabulü, bu yöndeki mahkeme kararının Yargıtayca onanarak 21/5/2015 tarihinden kesinleşmesi ile bilinir hâle gelmiştir (§ 69). Başvurucu ise bu paylaşımı, bu kararın kesinleşmesinden 6 gün önce yapmıştır ve bu nedenle, kendisi açısından PYD/YPG’nin terör örgütü olduğunun bilinirliği söz konusu değildir.
C. Kesinleşmiş mahkeme kararının kişiler açısından önemi
AYM’ye göre yargı makamları başvurucunun PYD-YPG ile bir bağı olduğunu ileri sürmedikleri gibi başvurucunun henüz kesin bir yargı kararıyla ortaya konmadan önce söz konusu oluşumun bir terör örgütü olduğundan haberdar olduğunu da iddia etmemişlerdir. Propagandasını yaptıklarından bahisle kişilerin cezalandırılmalarına neden olan bir oluşum veya yapılanmanın terör örgütü olduğuna dair kesinleşmiş yargı kararının varlığı şartının aranmaması ve bu bağlamda oluşum veya yapılanmanın terör örgütü olduğunu bildiklerinin ortaya konulmaması ceza hukukunun genel ilkelerine aykırı olduğu gibi kişilerin önceden suç olarak tanımlanmayan fiilleri işledikleri gerekçesiyle terör örgütü propagandası yapma gibi ağır suçlardan mahkûm edilmeleri sonucunu da doğurabilir (§ 70).
Sonuç olarak, başvurucunun somut davada uygulanan hukuk kuralları kendisi açısından yeterli ve güvenilir şekilde bilinebilir hâle gelmeden önce yaptığı Facebook beğenisinin kendisini cezai yönden sorumluluk altına sokacağını öngörebilmesi mümkün değildir ve Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen suç ve cezaların kanuniliği ilkesi ihlal edilmiştir (§ 71-72).
AYM, kesinleşmiş mahkeme kararı olmadan önceki eylemlerin temel bir hakkın kullanımına karşılık geldiğini söyleyerek ihlal kararı vermiştir.
D. AYM: Bir mahkeme kararının bulunması değil, kesinleşmesi gerekir
AYM kararı gereğince, bir yapı ve oluşumun terör örgütü olarak kabulü ve bu şekilde bilinir hâle gelmesi kesinleşmiş bir yargı kararının varlığına bağlıdır. Başvurucu söz konusu Facebook paylaşımını, PYD/YPG’nin terör örgütü olduğuna ilişkin Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 17/9/2014 tarihli kararından sonra, 15/5/2015 tarihinde yapmıştır. Yani, başvurucunun paylaşım yaptığı tarih itibariyle PYD/YPG’nin terör örgütü olduğuna ilişkin verilmiş bir mahkeme kararı vardır. Ancak, bu karar paylaşım tarihinden 6 gün sonra 21/5/2015 tarihinde kesinleşmiştir. AYM’de verilen kararın kesinleşmesinin ve PYD/YPG’nin terör örgütü olarak bilinir hâle gelmesinin kesinleşmiş bir mahkeme kararıyla mümkün olduğunu gösterme adına, bu kararın kesinleşmesinden önce yapılan paylaşım nedeniyle verilen cezayı ceza suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırı bulmuştur. Karar bu yönüyle doğru ve yerindedir. Ayrıca, AYM’nin bu karar da atıf yaptığı AİHM kararlarında da bu hususa açıkça yer yer verilmiştir.
E. AİHM’in Yasin Özdemir kararı ve bu kararın AYM açısından anlamı
Bu noktada, AYM’nin kararında atıf yaptığı Yasin Özdemir kararına değinmekte fayda vardır. Zira bu karar, AYM’nin başvuru yolları tüketilmedi diyerek reddettiği bir başvuru üzerine AİHM’in verdiği ihlal kararıdır. Yani bu karar, AYM’nin bırakın ihlal bulmayı incelemeye bile gerek görmediği bir dosyada AİHM’in ihlal bulduğu kararıdır. AİHM bu kararında, benzer nitelikli bir Facebook paylaşımının yapıldığı 2015 yılında Gülen Hareketi hakkında verilmiş bir mahkeme kararı bulunmadığını belirtmiştir.
Silahlı örgüt kabulünün bilinirliği açısından PYD/YPG için aranan kesinleşmiş mahkeme kararı şartının yerini güncel yargılamalarda MGK kararları ve hükümet yetkililerinin açıklamaları almıştır
2. AYM’nin Bilal Celalettin Şaşmaz kararı
Yazıya konu diğer karar, Ahmet Aslan kararından 12 gün sonra verilen Bilal Celalettin Şaşmaz kararıdır. Bu karara konu olayda; başvurucunun bazı sohbetlere katılması, tanık beyanları, bir sendikaya üye olması ve hakkında soruşturma bulunan kişilerle iletişim hâlinde olduğuna dair HTS kayıtları terör örgütüne üye olma suçunun delili sayılmıştır. Bu karar, aynı heyet tarafından verilmesine ve başvuru konusunun aynı olmasına rağmen, AYM bu kararda “ince bir işçilik ve cımbızlama” yapmıştır. Şöyle ki;
A. Bir örgütün niteliklerinin belirlenmesi sadece bir “tespit” kararıdır
Ahmet Aslan kararında AYM;
• Türk hukukunda bir yapının terör örgütü olarak tespiti ancak kesinleşmiş bir yargı kararıyla mümkün olduğunu,
• Bir oluşumun terör örgütü olarak tespitine dair kesinleşmiş yargı kararının en önemli fonksiyonunun, terör örgütüne hukuki varlık kazandırması ve bu bağlamda yapının bir terör örgütü olduğunu bilinebilecek hâle getirmesi olduğunu,
• Dolayısıyla bir oluşumun terör örgütü olduğuna dair kesinleşmiş yargı kararının faillerin kastının ortaya konulmasında hayati önemi bulunduğunu ve
• PYD-YPG’nin bir terör örgütü olarak kabul edilmesi bu yöndeki mahkeme kararının Yargıtayca onanarak kesinleşmesi ile bilinir hâle geldiğini söylemesine rağmen,
Bu karardan 12 gün sonra verdiği B. Celalettin Şaşmaz kararında;
• Bir oluşumun terör örgütü olduğuna dair kesinleşmiş yargı kararının suçun unsurlarından biri olmadığının altını çizmek gerektiğini ve
• Örgütün niteliklerinin mahkemece belirlenmesinin bir “tespit kararı” olduğunu söylemiştir.
Yani, A. Aslan kararında olmazsa olmaz kabul edilen “kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunması zorunluluğu”, C. Şaşmaz kararında sadece “tespite” dönüşmüştür. Başka bir ifadeyle, terör örgütü kabulü ve bu örgütün bilinir hâle gelmesi için kesinleşmiş mahkeme kararının bulunması zorunluğu olmadığı gibi bu konuda verilecek kararlar da sadece tespit niteliğindedir ve mahkemelerin bu tespitinden önce buna idari merciler de karar verebilir.
B. Bilinir hâle gelme için mahkeme kararı değil, herkesçe bilinen olayların varlığı yeterlidir
A. Aslan kararında örgüt kabulü ve bilinirlik için kesinleşmiş mahkeme kararının varlığı zorunludur diyen AYM, C. Şaşmaz kararında; cemaatin nihai amacının herkesçe bilindiğinin kabul edilebileceği kesin bir tarih vermek yerine, bu hareketin Yargıtay’ca kabul edilen nihai amacının (darbe teşebbüsü) herkesçe bilinir hâle geldiği olaylara, yani MİT tırları, 17/25 Aralık soruşturmaları ve Milli Güvenlik Kurulu’nun, 30 Ekim 2014, 29 Nisan 2015 ve 26 Mayıs 2016 tarihli kararlarına atıf yapılmasını yeterli görmüştür. Başka ifadeyle, silahlı örgüt kabulünün bilinirliği açısından PYD/YPG için aranan kesinleşmiş mahkeme kararı şartının yerini güncel yargılamalarda MGK kararları ve hükümet yetkililerinin açıklamaları almıştır.
C. MGK kararıyla terör örgütü ilanı yapılamayacağı gibi kişilerin terör örgütü üyesi veya mensubu olduğuna karar verilemez
C. Şaşmaz kararında bunları söyleyen AYM, yargı kararı olmadan ve MGK kararına dayanılarak bir yapı ve oluşumun terör örgütü, bu yapı ve oluşuma mensup kişilerin de örgüt üyesi ya da mensubu kabul edilmelerine ilişkin OHÂL KHK’sı hükmünü (yasalaşan) ise 2 yıl önce şu gerekçeyle iptal etmiştir; “MGK’nın tavsiye niteliğindeki kararlarının yürütme organı tarafından dikkate alınması ve hukuk aleminde hayata geçirilmesi mümkündür. Ancak MGK’nın kararları hakkında başkaca icrai bir karar alınmadan bu kararlara hukuk âleminde sonuçlar bağlanması Anayasa’nın açık lafzıyla bağdaşmamaktadır.”
Başka bir kararında da kişilerin MGK kararına dayanılarak silahlı bir örgütün üyesi ya da mensubu olarak mesleklerinden çıkarılmalarına ilişkin hükmü, bu kişiler hakkında kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunmadığı için masumiyet karinesine aykırı bulmuş ve iptal etmiştir.
Yani AYM, MGK kararlarına dayanılarak bir yapı oluşumun silahlı örgüt kabul edilemeyeceği gibi kişilerin de bu örgütün üyesi ve mensubu olamayacağını, zira bu konuda kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunması gerektiğini daha önce karara bağlamış ve bu yöndeki ifadelerini Ahmet Aslan kararında da tekrar etmiştir. Ancak, ne olduysa bu karardan 12 gün sonra bir yapı ve oluşumun silahlı örgüt olarak bilinir hâle gelmesi için mahkeme kararına gerek olmadığını ve siyasi iradenin ya da MGK gibi idari mercilerin bu hususta aldıkları kararlar ya da açıklamaların yeterli olduğunu söyleyerek çok büyük bir çelişkiye düşmüştür.
D. Kesinleşmiş mahkeme kararından önceki eylemler için verilen cezaların Anayasa’nın 38. maddesine aykırılığı güncel yargılamalar için söz konusu değildir
AYM, A. Aslan kararında;
• Yargı makamlarının başvurucunun kesin bir yargı kararıyla ortaya konmadan önce PYD-YPG’nin bir terör örgütü olduğundan haberdar olduğunu da iddia etmediklerini,
• Propagandasını yaptıklarından bahisle kişilerin cezalandırılmalarına neden olan bir oluşum veya yapılanmanın terör örgütü olduğuna dair kesinleşmiş yargı kararının varlığı şartının aranmaması ve
• Bu bağlamda oluşum veya yapılanmanın terör örgütü olduğunu bildiklerinin ortaya konulmamasının ceza hukukunun genel ilkelerine aykırı olduğu gibi kişilerin önceden suç olarak tanımlanmayan fiilleri işledikleri gerekçesiyle terör örgütü propagandası yapma gibi ağır suçlardan mahkûm edilmeleri sonucunu da doğurabileceğini belirtmiş ve uygulanan hukuk kurallarının kendisi açısından yeterli ve güvenilir şekilde bilinebilir hâle gelmeden önce yaptığı Facebook beğenisinin kendini cezai yönden sorumluluk altına sokacağını öngörebilmesi mümkün değildir diyerek, bu hususun Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fırkasına, yani suç ve cezaların yasallığı ilkesine aykırı olduğunu söylemiştir.
Ancak, aynı konuya ilişkin olması ve bu karardan 12 gün sonra aynı heyet tarafından verildiği için aynı ifadelere yer verilen C. Şaşmaz kararında ise kesinleşmiş mahkeme kararına ilişkin ifadeler cımbızlanarak aynı sonuca ulaşılmıştır. Yani AYM, kesinleşmiş mahkeme kararı olmadan önceki eylemlerin temel bir hakkın kullanımına karşılık geldiğini söyleyerek ihlal kararı vermiştir. AYM’nin bilerek yaptığı bu ince işçilik ve cımbızlama C. Şaşamaz kararında şu şekilde ifade edilmiştir;
• Somut olayda ilk derece mahkemesi; delil olarak ortaya koyduğu hususlar ile başvurucunun bir terör örgütüne üye olma bilinciyle hareket ettiğini ortaya koymakta başarılı olamamıştır.
• Başvurucunun mahkûmiyetinde delil olarak kullanılan fiillerinin kendisini cezai yönden sorumluluk altına sokacağını makul olarak öngördüğü gösterilememiştir.
• Sonuç olarak başvurucunun bu şekilde terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm edilmesi anılan suçun başvurucunun aleyhine öngörülemez biçimde genişletici bir yoruma tabi tutulması ile mümkün olmuştur. Ortaya çıkan bu sonuç Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrası ile bağdaşmamaktadır.
İki karar arasındaki en önemli fark, hemen fark edileceği üzere C. Şaşmaz kararında kesinleşmiş mahkeme kararıyla ilgili ifadelere hiç yer verilmemesidir.
12 gün arayla verilen iki karar arasındaki bu farklılık da göstermiştir ki; yargı mercileri müsaade etmeselerdi bu hukuksuzlukların hiç biri yaşanmayacak ve içine düştükleri kısır döngüden kurtulmak için AİHM’in imdada yetişmesini beklenmeyeceklerdi.
E. AYM’nin bu tutumunun sebebi nedir?
AYM, bu tutumunun sebebini ve neden bu cımbızlamayı yaptığını C. Şaşmaz kararında şu cümlelerle itiraf etmiştir; “birçok durumda yargılamalara konu eylemler FETÖ/PDY’nin hukuk alanında bir terör örgütü olarak kabul edilmesinden ve üçüncü kişiler için de bilinir hâle gelmesinden önce işlenmiştir” (§ 49). Dolayısıyla, güncel yargılamalarda da kesinleşmiş mahkeme kararı zorunluluğunu arasa, bu dosyaların tamamına yakınında suç ve cezaların yasallığı ilkesine aykırı şekilde karar verildiğini tespit etmek zorunda kalacaktır ve bu durum, 7 yıldır yaşana hukuksuzluklara en başta yol veren AYM’nin “günah çıkarmasından” başka bir anlama gelmeyecektir. Zira, güncel yargılamalar kapsamında terör örgütü kabulüne ilişkin ilk kararın kesinleşme ve bu kabulün bilinirlik tarihi 26/9/2017’dir.
Eğer AYM, A. Aslan kararında olduğu gibi Ceza Genel Kurulu’nun 26/9/2017 tarihli kararını esas alacak olursa güncel yargılamalar kapsamında yapılan tüm başvurularda suç ve cezaların yasallığının ihlaline karar vermesi gerekecektir. Ancak, bu hukuksuz durumun ortaya çıkmasına sebep olan bizzat AYM’nin kendisidir ve AYM, bu şansını çoktan kaybetmiştir.
Bu nedenle de daha önceki verdiği hukuksuz kararlarından dönememektedir. Bu yıl içinde açıklanması beklenen Yalçınkaya dosyasında AİHM’in güçlü bir ihlal kararı vereceğini bildiğinden, Bylock dışındaki hususlarla ilgili ihlal kararı vermeye başlamıştır. Ancak, AYM’nin bu çabaları nafiledir ve tıpkı A. Aslan ve B. C. Şaşamaz kararlarında atıf yapmak zorunda kaldığı Yasin Özdemir kararı gibi her seferinde Yalçınkaya kararına da atıf yapacak ve kendisinin sebep olduğu bu durumu AİHM kararıyla düzeltmeye çalışacaktır.
12 gün arayla verilen iki karar arasındaki bu farklılık da göstermiştir ki; yargı mercileri müsaade etmeselerdi bu hukuksuzlukların hiç biri yaşanmayacak ve içine düştükleri kısır döngüden kurtulmak için AİHM’in imdada yetişmesini beklenmeyeceklerdi. İki karar arasındaki izahı olmayan bu farklılık AYM’nin bilinçli bir tercihidir ve bu tercih nedeniyle de on binlerce insanın hayatı kararmış ve bu kişiler adeta sivil ölüme terk edilmişlerdir.
